Remissyttrande Fi12-3251 Finansinspektionens föreskrifter om förvaltare av alternativa investeringsfonder

Inledning

Svenska Riskkapitalföreningen ("SVCA") har genom en remiss daterad den I I februari 2013 beretts tillfälle att yttra sig över Finansinspektionens förslag till föreskrifter om förvaltare av alternativa investeringsfonder ("Föreskrifterna"). SVCA:s investerande medlemmar utgörs dels av förvaltare baserade i Sverige som förvaltar fonder (organiserade som svenska aktiebolag eller kommanditbolag och, i vissa fall, värdepappersfonder) som är baserade i Sverige och dels av svenska rådgivare till icke EES-baserade förvaltare och fonder. Sådana icke EES-baserade fonder är organiserade som engelska eller amerikanska limited partnerships där general partner (dvs. förvaltaren) företrädesvis är etablerade och står under tillsyn på Jersey eller Guernsey, i USA eller Schweiz. Därutöver finns bland de investerande medlemmarna även institutionella investerare som t.ex. pensionsfonder och försäkringsbolag samt privatpersoner, s.k. affärsänglar.

SVCA instämmer överlag med förslaget till Föreskrifterna men vill framföra de synpunkter som framgår nedan. Det bör noteras att SVCA i vissa delar även valt att kommentera på det lagförslag som framgår av SOU 2012:67 i den utsträckning föreningen funnit att betänkandets förslag har en direkt betydelse för utformningen och tillämpningen av Finansinspektionens föreskrifter. 

Sammanfattning

En övergripande synpunkt är att Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/61/EU ("AlFM-direktivet") och förslaget till lag om förvaltare av alternativa investeringsfonder ("LAIF") i många delar inte är anpassad till de förhållanden som gäller för s.k. riskkapitalfonder (i det följande syftar uttrycket "riskkapitalfonder" på fonder som generellt investerar i onoterade företag samt som är slutna, dvs. där investeraren saknar rätt till inlösen under minst fem år från den första investeringen). Ett utmärkande drag för dessa typer av saminvesteringsstrukturer är att de är etablerade i form av aktiebolag eller kommanditbolag eller motsvarande utländska bolagsformer. Riskkapitalfonderna skiljer sig således från traditionella värdepappersfonder eller investeringsfonder vilka är bildade på kontraktsrättslig grund. Riskkapitalfonderna investerar även i regel i andra tillgångar än finansiella instrument som kan handlas på den finansiella marknaden. Den verksamhet som riskkapitalfonderna bedriver är därför sällan att anse som kritisk för det finansiella systemets stabilitet. 

Eftersom förslaget till Föreskrifter huvudsakligen är baserat på den befintliga regleringen av specialfonder innebär även utformningen av Föreskrifterna att det för förvaltare av riskkapitalfonder uppstår svårigheter att tillämpa den nya regleringen. För specialfonder finns det särskilda investerarskydds- och konsumentskyddsaspekter som gör sig gällande eftersom fondbestämmelserna är ensidigt bestämda av förvaltarna, till skillnad från riskkapitalfonder som regleras av förhandlade avtal mellan förvaltare och professionella eller semi-professionella investerare. För att bättre anpassa reglerna till den verksamhet som bedrivs av riskkapitalfonderna och för att undanröja oklarheter till förfång för investerarna i riskkapitalfonder, bör ett antal ytterligare undantag och förtydliganden göras i regleringen för riskkapitalfonderna. Om detta inte sker finns en överhängande risk för att den nya regleringen i dessa delar endast kommer att leda till ökade kostnader för investerarna som inte motsvaras av någon direkt nytta för dem. 

SVCA:s synpunkter 

2 och 3 kap. i Föreskrifterna — Anmälan om registrering och ansökan om tillstånd m.m. 

Finansiell hävstång 
För att kunna avgöra om en viss AIF-fond med stöd av 2 kap. 2 § LAIF inte är tillståndspliktig utan endast är skyldig att anmäla sig för registrering hos Finansinspektionen enligt 2 kap. 3 § LAIF är det av central betydelse hur uttrycket "finansiell hävstång" ska tolkas. 

Enligt SVCA:s uppfattning bör det förtydligas att finansiell hävstång endast innebär åtgärder som medför att en AIF-fond får ett investeringsbart kapital som överstiger det kapital som investerarna har utfäst sig att investera i fonden. Detta innebär att t.ex. fondandelar som lämnas i form av vinst- och/eller kapitalandelslån från investerarna inte ska anses utgöra en finansiell hävstång eftersom sådana lån inte ökar det investeringsbara kapitalet i fonden utöver det utfästa kapitalet. Därmed bidrar dessa lån inte heller till att öka fondens eller investerarnas exponering. Av samma skäl bör det klargöras att en tillfällig bryggfinansiering från en extern finansiär som en AIF-fond använder sig av under en begränsad tid, t.ex. för att kunna göra en investering innan fonden får tillgång till kapital som dragits ncd från investerarna, inte heller ska anses utgöra en finansiell hävstång. En sådan bryggfinansiering täcks av det utfästa kapitalet och lånet kommer att återbetalas när fonden har erhållit medel från sina investerare. Detta följer även av artikel 6.4 i EU-kommissionens förslag till delegerad förordning om komplettering av AIFM-direktivet. 

I 16 kap. 2 § i Föreskrifterna anges vilken information som en informationsbroschyr ska innehålla angående en AIF-fonds finansiella hävstång. I enlighet med vad som har anförts ovan bör det klargöras att dessa bestämmelser inte är tillämpliga på vare sig lån som lämnas inom ramen för det utfästa kapitalet eller kortfristiga krediter som temporärt ersätter medel från investerarna. 

Inlösen
Vid en tillämpning av 2 kap. 2 § LAIF är det även nödvändigt att ta ställning till om en viss fond är sluten. Enligt SVCA:s uppfattning är det uppenbart att den rätt till inlösen som avses i nämnda bestämmelse avser en investerares rätt att avveckla sin investering genom att ensidigt påkalla inlösen av sina andelar i den aktuella AIF-fonden. Lagstiftaren bör bekräfta att denna bestämmelse ska tolkas på detta sätt. 

Förvaringsinstitut
Av 3 kap. 5 § första stycket 8 LAIF följer att en ansökan om tillstånd enligt 3 kap. 1 § LAIF ska innehålla information om AIF-förvaltarens rutiner för hur förvaringsinstitut ska utses. SVCA välkomnar att betänkandet föreslår att för riskkapitalfonder även andra aktörer än kreditinstitut och värdepappersföretag ska kunna utses till förvaringsinstitut, se 9 kap. 7 LAIF. SVCA bedömer dock att även med denna lättnad i kraven på förvaringsinstitut så kommer regleringen att orsaka ökade kostnader för investerarna som inte kommer att motsvaras av ett starkare investerarskydd. 

Riskkapitalfonder gör i regel endast ett fåtal (i genomsnitt 10 —20) investeringar under ca fem år och investeringarna innehas vanligtvis i fem — tio år. Vanligen förvärvar riskkapitalfonderna aktier i onoterade bolag där fonden blir införd som aktieägare i aktieboken och, i förekommande fall, erhåller fysiska aktiebrev. Frågor om ägande i de bolag som förvärvas kontrolleras av fondernas legala rådgivare i samband med att förvärven görs samt av revisorer i samband med årsboksluten. Det ytterligare investerarskydd som ett förvaringsinstitut kan tillföra när det gäller en riskkapitalfonds innehav av aktier i onoterade bolag får därmed anses som synnerligen begränsat.

Det bör vidare noteras att det i dag inte finns aktörer med kunskap om riskkapitalbranschen som tillhandahåller förvaringstjänster. Detta innebär att det riskerar att uppstå stora praktiska problem för AIF-förvaltare som förvaltar eller vill förvalta en riskkapitalfond i Sverige. Om t.ex. endast de stora affärsbankerna skulle börja tillhandahålla dessa tjänster riskerar avsaknaden av effektiv konkurrens att driva upp priserna. För att öka konkurrensen och effektiviteten avseende förvaringstjänster bör den svenska lagstiftaren och Finansinspektionen verka för att öka kompetensen hos potentiella aktörer som i framtiden kan komma att tillhandahålla sådana tjänster. Om man inte lyckas etablera en fungerande och konkurrensutsatt marknad för förvaringstjänster för riskkapitalbranschen i Sverige finns en påtaglig risk för att det i praktiken blir omöjligt att etablera och förvalta riskkapitalfonder i Sverige. 

3 kap 22 S i Föreskrifterna — Rutiner och metoder för värdering

Av 3 kap. 22 § LAIF framgår att en AIF-förvaltares verksamhetsplan ska innehålla en övergripande beskrivning av de rutiner och metoder som förvaltaren ska ha avseende värdering av fondens tillgångar. Enligt förslaget till 8 kap. 7 § LAIF anges att värdering av tillgångarna i en AIF-fond ska göras i enlighet med lagstiftningen i det land där fonden är etablerad och enligt fondens fondbestämmelser, bolagsordning eller motsvarande. I artikel 19.2 i AIFM-direktivet anges dock att värderingen ska göras enligt lag och/eller fondbestämmelserna, bolagsordning eller motsvarande. Av författningskommentaren till 8 kap. 7 § LAIF framgår att avsikten uppenbarligen varit att bestämmelsen ska ha samma lydelse som artikel 19.2 (se SOU 2012:67 s. 614). Det nuvarande förslaget till 8 kap. 7 § LAIF är dock för snävt formulerat och bör ändras så att det överensstämmer med direktivtexten. 

Vidare bör noteras att det är en etablerad branschpraxis i Europa att en riskkapitalfonds tillgångar värderas enligt regler som fastställts av International Private Equity and Venture Capital Valuation Association (IPEV) i deras International Private Equity and Venture Capital Valuation Guidelines. Dessa värderingsprinciper tillämpas vanligtvis även för de riskkapitalfonder där fondavtalen inte uttryckligen anger hur en värdering ska göras. För att inte redan ingångna fondavtal ska behöva ändras när det gäller frågan om tillämpliga värderingsprinciper bör det klargöras i 8 kap 7 § i LAIF eller i förarbetena att en värdering av fondens tillgångar ska kunna göras enligt IPEV:s regler även om detta inte uttryckligen har reglerats i en viss riskkapitalfonds avtal.

En riskkapitalfonds tillgångar värderas regelmässigt en gång per år i samband med att fondens årsbokslut upprättas och revideras av en extern revisor. Vid en beräkning av om tröskelvärdena i 2 kap. LAIF uppnås bör det vara tillräckligt för en riskkapitalfond att basera denna beräkning på den värdering av tillgångarna som sker i samband med årsbokslutet.  

4 —6 kap. i Föreskrifterna — Marknadsföring

Ny kategori av kvalificerade investerare
Enligt SVCA bör det införas en ny definition för "semi-professionella investerare" vilka AIF-fonder bör kunna få marknadsföra sig mot. Det är vanligt att riskkapitalfonder vänder sig till en krets av kvalificerade investerare, t.ex. affärsänglar. Dessa investerare kan inte jämställas med konsumenter men de uppfyller inte heller kraven för "professionell investerare" enligt 8 kap. 16 och 17 §§ lagen om värdepappersmarknaden. SVCA noterar att även Finansinspektionen i sitt remissyttrande över betänkandet, SOU 2012:67, föreslår att en kategori av semi-professionella investerare införs. SVCA delar Finansinspektionens uppfattning att det är lämpligt att en begränsning görs på samma sätt som i förslaget till artikel 6 i Venture Capital-förordningen, dvs. att den nya kategorin ska omfatta investerare som investerar minst 100.000 euro i en viss fond (s.k. "eligible investors"). 

Tidpunkten för ansökan om tillstånd till marknadsföring
SVCA noterar att Finansinspektionen i sin remisspromemoria avseende Föreskrifterna uttalar att en AIF-förvaltare som förvaltar en riskkapitalfond i samband med ansökan om tillstånd till marknadsföring i vart fall ska ha ett färdigt utkast till avtal att ge in till Finansinspektionen innan förhandlingar med investerare äger rum även om delar av avtalet kommer att ändras efter att det getts in till Finansinspektionen (remisspromemorian s. 10 f.). Det bör dock påpekas att i praktiken sker etableringen av nya riskkapitalfonder genom kontinuerliga diskussioner med större potentiella investerare (dessa är ofta redan investerare i förvaltarens befintliga fonder). När de första kontakterna tas med dessa investerare finns det i praktiken inte något utkast till avtal eller ens ett s.k. term sheet eller motsvarande dokumentation över grundläggande avtalsvillkor. Genom en sådan inledande diskussion kommer förvaltaren och investerarna överens om vissa grundläggande förutsättningar för fonden, t.ex. vad gäller fondens storlek och investeringsfokus. Finansinspektionen bör klargöra att sådana inledande kontakter med investerare innan det finns ett preliminärt fondavtal inte utgör sådana åtgärder som ska anses som marknadsföring eftersom det i den situationen i realiteten ännu inte finns någon fond att marknadsföra. 

Vilka åtgärder bör kräva tillstånd till marknadsföring?
SVCA har i sitt tidigare remissyttrande till betänkandet riktat kritik mot de uttalanden som görs i allmänmotiveringen angående vilka åtgärder som ska kräva att förvaltaren har ett marknadsföringstillstånd, bl.a. eftersom utredningen föreslår en definition av "marknadsföring" som avviker från vad som följer av vedertaget språkbruk. Som t.ex. Konsumentverket påpekat i sitt remissyttrande så tar den föreslagna definitionen snarare sikte på en köpsituation än på marknadsföring. Särskilt vid gränsöverskridande verksamhet kan den föreslagna definitionen komma att innebära praktiska tillämpningsproblem om AIFM-direktivet i detta avseende implementeras på olika sätt i Sverige och övriga EES-länder. 

Enligt betänkandet, som hänvisar till förarbetena till genomförandet av UCITS IV- direktivet, ska redan ren marknadsföring (dvs. alla former av säljfrämjande åtgärder) kräva att förvaltaren har ett tillstånd (jfr SOU 2012:67 s. 323). Före den I augusti 2011 gällde såvitt avser investeringsfonder att endast åtgärder som innebar både marknadsföring och försäljning av fondandelar krävde ett tillstånd. I förarbetena till de lagändringarna anges att förändringen motiverades av konsumentskyddsaspekter. Man diskuterade vidare möjligheten att göra undantag för marknadsföring till professionella investerare men avstod från att införa ett sådant undantag, bl.a. med hänvisningen till att UCITS IV-direktivet inte gör någon skillnad mellan professionella och icke-professionella investerare (se prop. 2010/11: 135 s. 134 f.). Enligt SVCA:s uppfattning finns det dock goda skäl för att i detta lagstiftningsärende inte kräva tillstånd redan för ren marknadsföring till professionella investerare eftersom några konsumentsskyddsaspekter inte gör sig gällande i dessa fall. Vidare finns i AIFM-direktivet en uppdelning mellan verksamhet som riktar sig till professionella respektive icke-professionella investerare. SVCA föreslår därför att tillståndsplikt för "marknadsföring" (såsom detta uttryck föreslås att definieras LAIF) av fondandelar inte inträder vid ren marknadsföring mot professionella investerare och semi-professionella utan endast bör krävas för åtgärder som innebär både marknadsföring och försäljning. Med en sådan reglering skulle även en del av de negativa konsekvenser när det gäller marknadsföring av tredjelandsförvaltare som påtalas under punkt 0 nedan kunna undvikas. Som vidare påpekats under punkt 0 ovan bör inte sådana underhandskontakter som en förvaltare har med investerare innan det ens finns ett preliminärt fondavtal anses utgöra marknadsföring. 

Marknadsföring av förvaltare som är registrerade enligt 2 kap. 3 S LAIF
Av 2 kap. 1 § första stycket samt 2 kap. 2 § LAIF följer att för förvaltare som förvaltar AIF-fonder vars sammanlagda tillgångar inte överstiger 100 miljoner euro (om finansiell hävstång används) eller 500 miljoner euro (om finansiell hävstång inte används och fonden i fråga är sluten) tillämpas bara bestämmelserna i 2 kap. LAIF om inte förvaltaren väljer att söka tillstånd enligt 3 kap. LAIF. Enligt 2 kap. 1 § andra stycket LAIF gäller inte första stycket i samma bestämmelse för förvaltare som förvaltar specialfonder eller som avser att marknadsföra fonder till icke-professionella investerare i Sverige.

I betänkandet anges att en förvaltare som omfattas av 2 kap. LAIF får förvalta AIF-fonder med Sverige som hemland och marknadsföra dessa fonder endast till professionella investerare i Sverige (SOU s. 557). Som SVCA uppfattar bestämmelserna i 2 kap. om registrering samt 4 kap. om marknadsföring är en registrerad AIF-förvaltare inte skyldig att underrätta Finansinspektionen innan förvaltaren börjar marknadsföra en svenskbaserad AIF-fond till professionella investerare i Sverige. Detta framgår dock inte tydligt av 4 kap. 1 § LAIF och bör därför förtydligas i lagtexten eller i förarbetena. 

Vidare är det, som Finansinspektionen också uppmärksammat i sitt remissyttrande till betänkandet, oklart om en förvaltare som är registrerad enligt 2 kap. LAIF efter ett särskilt tillstånd från Finansinspektionen enligt 4 kap. 4 § femte stycket LAIF även kan få marknadsföra slutna riskkapitalfonder till icke-professionella investerare. Detta framgår inte av lagtexten (jfr 2 kap. 1 § andra stycket samt 4 kap. 4 § femte stycket LAIF) men i betänkandet uttalas uttryckligen att förvaltaren vid marknadsföring av slutna riskkapitalfonder inte behöver något verksamhetstillstånd enligt 3 kap. I LAIF om förutsättningar för registrering föreligger enligt 2 kap. LAIF (se SOU s. 2012 s. 579 f.). Detta bör förtydligas i lagtexten.

Som framgår av punkt 0 ovan föreslår SVCA att det bör införas en ny definition som avser "semi-professionella investerare". För det fall en sådan definition införs bör sådana investerare jämställas med professionella investerare vid tillämpningen av reglerna om marknadsföring i 4 kap. LAIF. Därmed bör en förvaltare som är registrerad enligt 2 kap. 3 ss LA IF ha rätt att marknadsföra en sluten riskkapitalfond baserad i Sverige till både professionella och semi-professionella investerare i Sverige utan något särskilt tillstånd till detta. Som påpekats ovan finns det inte heller någon skyldighet för en registrerad förvaltare att underrätta Finansinspektionen innan marknadsföring inleds mot professionella investerare. Om det införs en ny kategori för semi-professionella investerare bör en registrerad AIF-förvaltare följaktligen inte heller vara skyldig att underrätta Finansinspektionen innan denne börjar marknadsföra slutna riskkapitalfonder mot sådana investerare i Sverige. 

5 kap. — Utländska förvaltares verksamhet i Sverige

EES-baserade förvaltare som omfattas av undantaget i artikel 3 i AIFM-direktivet I betänkandet uttalas att en svensk förvaltare som är registrerad enligt 2 kap. 3 § LAIF, dvs. som förvaltar AIF-fonder vars sammanlagda tillgångar inte överstiger de tröskelvärden som anges i 2 kap. 2 § LAIF, endast får förvalta AIF-fonder med Sverige som hemland och endast marknadsföra andelar i sådana fonder till professionella investerare i Sverige. Det uttalas vidare att vid övrig verksamhet krävs att förvaltaren har ett tillstånd som AIF-förvaltare och att t.ex. rätten att bedriva gränsöverskridande verksamhet inte gäller för förvaltare som enbart är registrerade. Det anges även att motsvarande begränsning gäller för övriga EES-baserade AIF-förvaltare. Enligt betänkandet har sådana förvaltare som är registrerade i sitt hemland (inom EES) inte någon rätt att vara verksamma här i landet (SOU 2012:67 s. 557). SVCA ifrågasätter dock om detta är en korrekt slutsats. Det är en sak att en förvaltare för att kunna utnyttja de rättigheter som följer av AIFM-direktivet, t.ex. vad gäller ett marknadsföringspass vid gränsöverskridande verksamhet, måste ha ett verksamhetstillstånd enligt direktivet (se artikel 3.4 och skäl 17 till direktivet). Enligt SVCA:s uppfattning syftar inte AIFM-direktivet till att förbjuda förvaltare som omfattas av undantaget i artikel 3 att bedriva gränsöverskridande verksamhet. Tvärtom anges i skäl 59 till AIFM-direktivet att kravet på marknadsföringspass inte gäller vid marknadsföring av AIF-fonder som faller under de tröskelvärden som anges i direktivet. Det anges vidare att det bör vara möjligt för medlemsstaterna att enligt nationell lagstiftning tillåta AIF-förvaltare som faller under tröskelvärdena att marknadsföra AIF-fonder. Direktivet lämnar därmed utrymme för att tillåta förvaltare som omfattas av undantaget i artikel 3 att bedriva gränsöverskridande verksamhet i enlighet med redan befintliga regler om s.k. private placement eller motsvarande bestämmelser. 

Att hindra förvaltare som omfattas av undantaget i artikel 3 från att bedriva gränsöverskridande verksamhet skulle kunna få snedvridande effekter samt även eventuellt strida mot EU-rättens regler om fri rörlighet då t.ex. en AIF-förvaltare som är baserad i ett EES-land med en stor marknad för alternativa investeringar och som omfattas av artikel 3 i AIFM-direktivet endast skulle behöva registrera sig i sitt hemland för att kunna marknadsföra sig mot professionella investerare i det landet. Däremot skulle en konku1Terande förvaltare som också omfattas av undantaget i artikel 3 men som är baserad i ett annat EES-land enligt en sådan tillämpning av AIFM-direktivet behöva ansöka om ett verksamhetstillstånd i sitt hemland (och därmed omfattas av direktivets fulla reglering) för att kunna marknadsföra sig mot samma krets av professionella investerare som den första förvaltaren. SVCA ställer sig frågande till om detta är en avsedd effekt med AIFM-direktivet. SVCA föreslår att det även fortsättningsvis bör vara tillåtet för förvaltare av riskkapitalfonder som är baserade i andra EES-länder och som omfattas av undantaget i artikel 3 i AIFM-direktivet att marknadsföra riskkapitalfonder enligt nuvarande reglering mot professionella och semi-professionella investerare. Som nämnts ovan bör en sådan lösning vara förenlig med AIFM-direktivet. Finansinspektionen bör ge vägledning i denna fråga om detta inte klargörs av lagstiftaren. 

Tillstånd för icke EES-baserade förvaltare
I 5 kap. 9 § LAIF anges under vilka förutsättningar en icke EES-baserad AIF-förvaltare kan ges tillstånd att marknadsföra andelar eller aktier i en av förvaltaren förvaltad fond till professionella och icke-professionella investerare i Sverige. Vilka uppgifter en sådan tillståndsansökan ska innehålla anges i 5 kap. 10 respektive 11 §§ i Föreskrifterna. 

SVCA noterar att flera remissinstanser är kritiska till att det införs ett krav på tillstånd för icke EES-baserade AIF-förvaltare för marknadsföring av AIF-fonder i Sverige. SVCA instämmer i denna kritik och menar att särskilt ett krav på tillstånd till marknadsföring mot professionella (eller semi-professionella) investerare skulle riskera att inverka negativt på t.ex. svenska institutionella investerares möjligheter att investera i alternativa investeringsformer och därmed generera en god avkastning på kapital som förvaltas inom pensionssystemet. I synnerhet när det gäller AIF-fonder som endast riktas mot professionella (eller semi-professionella) investerare synes det saknas sakliga skäl till varför icke EES-baserade AIF-förvaltare skulle behöva ansöka om tillstånd för att kunna marknadsföra sådana fonder i Sverige. 

Enligt artikel 42 i AIFM-direktivet så kan medlemsstaterna tillåta icke EES-baserade AIF-förvaltare att, under vissa förutsättningar som anges i artikel 42, marknadsföra andelar i AIF-fonder som förvaltas av dessa förvaltare. Enligt SVCA:s uppfattning uppställer artikel 42 dock inte något krav på formellt tillstånd för att tillåta icke EES-baserade förvaltares marknadsföring i medlemsstaterna. Det förefaller lämpligare att avvakta det pågående arbetet med ett harmoniserat system för marknadsföringspass för tredjelandssituationer innan nationella begränsningar utöver de krav som följer av AIFM-direktivet införs.

Vidare kan det, som påpekats ovan under punkt 0, ifrågasättas om AIFM-direktivet avser att förhindra EES-baserade AIF-förvaltare som omfattas av undantaget i artikel 3 i direktivet att bedriva gränsöverskridande verksamhet. Om det konstateras att sådana EES-baserade förvaltare kan bedriva gränsöverskridande verksamhet enligt nuvarande reglering, dvs. även utan ett verksamhetstillstånd, framstår det som särskilt motiverat att i vart fall medge undantag från skyldigheten att ansöka om tillstånd för marknadsföring för icke EES-baserade förvaltare som förvaltar fonder som faller under de tröskelvärden som anges i artikel 3.2 i AIFM-direktivet. 

3 — 6 kap. i Föreskrifterna — Vissa sekretessfrågor vid tillståndsansökningar m.m. 

Av 3 kap. 3 §, 4 kap. 3 —4 §§, 5 kap. 2—4 och 5 kap. 10— 11 §§ i Föreskrifterna framgår vilka uppgifter som en ansökan om verksamhets- eller marknadsföringstillstånd ska innehålla samt vilken dokumentation som ska biläggas ansökan. Till exempel ska AIF-förvaltaren ge in kopia av fondbestämmelserna, bolagsordningen eller motsvarande handling. Motsvarande gäller, om sådan dokumentation har ändrats i något väsentligt avseende, vid anmälan om väsentliga ändringar enligt 3 kap. 33 §, 4 kap. 8 §, 5 kap. 9 och 16 samt 6 kap. 5 § i Föreskrifterna.

Det bör observeras att fondavtalen för riskkapitalfonder i regel är tämligen omfattande och komplexa avtal som är ett resultat av förhandlingar mellan förvaltaren och professionella eller semi-professionella investerare. Dessutom ingås ofta särskilda villkor med vissa kategorier av investerare som regleras i separata tilläggsavtal till huvudavtalet, s.k. sidobrev. Fondavtalen, inklusive eventuella sidobrev, innehåller vanligen information som är känslig från ett kommersiellt perspektiv. Innehållet i avtalen och sidobreven kan således inte jämställas med fondbestämmelserna för specialfonder som är offentliga och allmänt tillgängliga handlingar. SVCA vill därför framhålla att de avtal och övrig dokumentation som reglerar investeringar i riskkapitalfonder och som ges in till Finansinspektionen i samband med tillståndsansökningar normalt bör omfattas av sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen. 

3 —6 kap. i Föreskrifterna — Anmälan om väsentliga ändringar 

Av 3 kap. 10 §, 4 kap. 7 §, 5 kap. 8 § och 6 kap. 5 § LAIF följer att en AIF-förvaltare ska anmäla vissa väsentliga ändringar avseende sin verksamhet, organisation eller marknadsföring efter att en ansökan eller underrättelse har givits in till Finansinspektionen. Vilka uppgifter som ska lämnas in i samband med en sådan anmälan preciseras i 3 kap. 33 §, 4 kap. 8 §, 5 kap. 9 § och 6 kap. 5 § i Föreskrifterna. Exempelvis ska fondbestämmelserna, bolagsordningen eller motsvarande handlingar för en AIF-fond ges in om dessa handlingar ändrats i väsentligt avseende.

När det gäller väsentliga ändringar avseende riskkapitalfonder är sådana ändringar i regel överenskomna med investerarna efter en omförhandling av fondvillkoren. I de fall ändringarna har varit föremål för sådan omförhandling och accepterats av investerarna bör det mycket sällan finnas skäl för Finansinspektionen att inte godta ändringarna. Enligt SVCA:s uppfattning kan det bara bli aktuellt för Finansinspektionen att inte godkänna en avtalad ändring om den skulle innebära att förvaltningen av den aktuella fonden inte längre skulle vara förenlig med AIFM-direktivet eller att förvaltaren i övrigt inte efterlever AIFM-direktivets regler. Denna uppfattning har även stöd i betänkandet (se SOU 2012:67 s. 573 och 603). 

3 kap. 21 § i Föreskrifterna — Likviditetshantering 

SVCA noterar att Finansinspektionen i 3 kap. 21 § i Föreskrifterna föreslår att en verksamhetsplan ska innehålla en övergripande beskrivning av AIF-förvaltarens system för likviditetshantering samt att det ska finnas en hänvisning till de interna reglerna om likviditetshantering. Det bör dock noteras att bestämmelserna om likviditetshantering inte gäller för slutna AIF-fonder utan finansiell hävstång, se 8 kap. 3 § LAIF. Lämpligen bör detta förtydligas även i 3 kap. 21 § i Föreskrifterna. 

8 kap. 4 § i Föreskrifterna — Ägarprövning

I 13 kap. 2 § LAIF finns bestämmelser om ägarprövning i samband med direkta eller indirekta förvärv av aktier eller ägarandelar i en AIF-förvaltare som medför att förvärvaren får ett kvalificerat innehav eller att ett kvalificerat innehav kommer att överstiga vissa angivna tröskelvärden. Vilka uppgifter som ska lämnas i samband med en sådan ägarprövning framgår av 8 kap. 4 § i Föreskrifterna.

Av 13 kap. 1 § LAIF följer att bestämmelserna om ägarprövning i 13 kap. inte gäller för förvaltare som förvaltar AIF-fonder som inte ska marknadsföras till icke-professionella investerare. I betänkandet anges att syftet med bestämmelserna i 13 kap. LAIF är att bibehålla det investerarskydd som reglerna om ägarprövning innebär för specialfonder samt att detta även ska gälla andra AIF-fonder som marknadsförs till icke-professionella investerare (SOU 2012:67 s. 676). Då dessa bestämmelser motiveras av investerarskyddsaspekter föreslår SVCA att ett undantag som motsvarar undantaget för riskkapitalfonder i 4 kap. 4 § femte stycket, 5 kap. 6 § fjärde stycket och 5 kap. 9 § fjärde stycket LAIF, även införs i 13 kap. I LAIF. Om i stället en ny kategori införs för semi-professionella investerare i enlighet med SVCA:s förslag, se punkt 0 ovan, bör undantaget i 13 kap. i LAIF utvidgas till att gälla fonder som endast marknadsförs till professionella och semi-professionella investerare. 

Det bör vidare uppmärksammas att bestämmelserna om ägarprövning i 13 kap. 2—12 §§ LAIF inte har anpassats till självförvaltade AIF-fonder. I dessa fall kommer förvaltaren och AIF-fonden att vara ett och samma bolag vilket innebär att ägarprövningsreglerna i 13 kap. LAIF formellt sett även kan bli tillämpliga på investerarna eftersom de genom sina investeringar kan komma att förvärva aktier eller ägarandelar i AIF-förvaltaren. Detta kan dock uppenbarligen inte vara lagstiftarens avsikt men det är nödvändigt att detta klargörs i lagtexten eller i vart fall i förarbetena. SVCA förutsätter dock under alla omständigheter att Finansinspektionen inte kommer att tillämpa ägarprövningsreglerna på investerare i självförvaltade AIF-fonder. Det kan tilläggas att om undantaget 13 kap. I LAIF enligt SVCA:s förslag ovan utvidgas till att gälla riskkapitalfonder som marknadsförs till professionella investerare (och eventuellt även semi-professionella investerare) skulle bestämmelserna om ägarprövning mycket sällan bli tillämpliga på självförvaltade AIF-fonder eftersom dessa i regel är just slutna fonder som endast vänder sig till professionella investerare (och semi-professionella investerare). 

9 kap. i Föreskrifterna -- Ersättningssystem 

Carried interest 
SVCA noterar att Finansinspektionen uttalar att särskilda vinstandelar (carried interest) inte har undantagits från AIFM-direktivets definition av rörlig ersättning. Det bör dock påpekas att av både den definition som anges i artikel 4.1 (d) i AIFM-direktivet och 1 kap. 11 § punkt 2 LAIF, följer att med carried interest avses en andel av AIF-fondens vinst som tillfaller AIF-förvaltaren som ersättning för förvaltningen, exklusive eventuell andel av fondens vinst som tillfaller förvaltaren som avkastning på en investering som gjorts i fonden av förvaltaren. Det kan även noteras att i den engelska versionen av AIFM-direktivet defineras "carried interest" som "a share in the profits of the AIF accrued to the AIFM as conapensation for the management of the AIF and excluding any share in the profits ofthe AIF accrued to the AIFM as a return on any investment by the AIFM into the AIF'. I den svenska versionen av definitionen bör därför uttrycket "eventuell andel av fondens vinst" bytas ut mot "all andel av fondens vinst" 

Ett viktigt inslag i den ersättningsmodell som används i riskkapitalstrukturer är att förvaltaren regelmässigt investerar i fonden parallellt med övriga investerare. Förvaltarens medinvestering är oftast ett krav från övriga investerare för att åstadkomma en intressegemenskap mellan förvaltaren och investerarna. Medinvesteringen är vidare en förutsättning för att förvaltaren ska erhålla en särskild andel i fondens resultat. Då förvaltaren är den som etablerar fonden överstiger dennes andel enligt överenskommelse med övriga investerare vad som motsvarar hans kapitalinsats. Detta överensstämmer med andra liknande kommersiella arrangemang där den som är entreprenör och initiativtagare till ett företag eller projekt erhåller en större andel av vinsten än vad som motsvaras av dennes satsade kapital jämfört med övriga investerare. Carried interest, såsom detta uttryck används i riskkapitalsammanhang, utgör således inte "ersättning", utan en på förhand bestämd fördelning av fondens realiserade resultat från investeringar i underliggande portföljbolag. Det är m.a.o. en avkastning på den investering som förvaltaren gjort i fonden. 

Som konstaterats ovan undantas i definitionen av "särskild vinstandel (carried interest)" i AIFM-direktivet och i LAIF avkastning på gjord investering. Sådan avkastning omfattas därmed inte heller av bestämmelserna om rörlig ersättning i Föreskrifterna, t.ex. uppskjutande av viss andel av rörlig ersättning enligt 9 kap. 24 § i Föreskrifterna. Däremot utgör en bonus som anställda i en AIF-förvaltare erhåller som ersättning för sitt förvaltningsarbete eller den rörliga ersättning som en AIF-förvaltare erhåller som ersättning uteslutande för sitt förvaltningsarbete (t.ex. i de fall man slår ett index eller fastställt riktmärke) och som då inte är kopplad till en investering i fonden, i motsats till vad som alltså är brukligt för riskkapitalfonder, en sådan typ av rörlig ersättning som omfattas av definitionen av "särskild vinstandel (carried interest)" i AIFM-direktivet och i LAIF. En sådan ersättning omfattas därmed av bestämmelserna om rörlig ersättning i Föreskrifterna. 

9 kap. 25 § i Föreskrifterna — aktier eller andelar i AIF-fonden 
Enligt 9 kap. 25§ i Föreskrifterna ska en AIF-förvaltare, om det är möjligt med hänsyn till den rättsliga strukturen på den berörda AIF-fonden och till dess fondbestämmelser, bolagsordning eller motsvarande handlingar, se till att minst 50 procent av den rörliga ersättningen till särskilt reglerad personal består av andelar eller aktier i AIF-fonden eller instrument som uppnår motsvarande intressegemenskap som andelar eller aktier i AIF-fonden.

SVCA välkomnar att Finansinspektionen genom förslagets utformning tydligt har öppnat för en flexibel tillämpning av 9 kap. 25 § i Föreskrifterna. SVCA vill dock betona att de avtalsvillkor som reglerar riskkapitalfonder och vilka har ingåtts av förvaltaren och investerarna inte medger att aktier eller andra andelar i fonden ges ut. Eftersom fondavtal för riskkapitalfonder i regel är komplexa avtal, särskilt vad gäller regleringen av fördelningen av avkastningen mellan förvaltaren och investerarna, skulle en skyldighet för förvaltaren att utge aktier eller andelar i fonden kräva omfattande och kostsamma omförhandlingar av avtalen. Finansinspektion bör ytterligare klargöra att det finns goda skäl för en förvaltare att vid tillämpningen av 9 kap. 25 § i Föreskrifterna i många fall inte behöva betala ut rörlig ersättning/carried interest genom att ge ut andelar eller aktier till särskilt reglerad personal.

Avsnitt 3.2.2 i remisspromemorian och Bilaga 1 -- Kostnader för företagen

SVCA ställer sig frågande till de gjorda uppskattningarna i avsnitt 3.2.2 i remisspromemorian samt i Bilaga I till promemorian både vad avser tidsåtgång och timkostnad. Enligt SVCA:s uppfattning framstår de uppgivna kostnaderna som orimligt låga särskilt avseende förvaltare av riskkapitalfonder som i stor utsträckning saknar erfarenhet av och administrativa rutiner för att kunna efterleva de nya kraven. För dessa förvaltare kommer det sannolikt att krävas betydligt mer arbete än vad Finansinspektionen har angett i remisspromemorian. Vidare framstår den uppskattade timkostnaderna som mycket låga med hänsyn till att förvaltarna sannolikt kommer att behöva anlita externa rådgivare för att anpassa sig till det nya regelverket. Mot denna bakgrund bör Finansinspektionen redovisa hur myndigheten har kommit fram till sina beräkningar av tidsåtgång och kostnader.