​Remissyttrande promemorian begränsad skattefrihet för utdelning och nya bestämmelser mot skatteflykt i fråga om kupongskatt

Svenska Riskkapitalföreningen (SVCA) lämnar nedan sina synpunkter på de remitterade förslagen om särreglering av hybridinstrument samt en utökning av skatteflyktslagens omfång till att omfatta kupongskattelagen.

Sammanfattning

SVCA motsätter sig inte att regler införs som stävjar internationell aggressiv skatteplanering eller andra former av missbruk av olikheter i den skattemässiga behandlingen av vissa finansiella instrument som förekommer på den globala kapitalmarknaden. Vidare finner SVCA att det vore direkt olämpligt att föregå OECD:s arbete eftersom det skapar osäkerhet och olikheter som motverkar investeringsviljan i Sverige.

SVCA avstyrker förslaget att särreglera hybridinstrument. SVCA motsätter sig inte att särreglering kan ske för att uppnå neutralitet i hanteringen men anser att detta ska ske först när OECD:s arbete inom ramen for Base Erosion Profit Shift initiativet, BEPS, och de olika åtgärderna (åtgärd 2) har presenterats. Förslagets principiella grundfråga omfattas nämligen av BEPS och ett genomarbetat och koordinerat förslag väntas inom kort (under sommaren 2015). Det föreligger således inte heller någon fara i dröjsmål och viktigare, ytterligare förändringar är sålunda att vänta. Av skäl som framgår nedan är det SVCA:s uppfattning att det är av stor vikt att dessa regler får en enhetlig utformning med en rimligt långsiktig överlevnadsprognos baserade på samma eller liknanden överväganden inom ett större område än EU. SVCA föreslår därför att frågan om hanteringen av hybridinstrument bereds ytterligare och så snart kan ske med beaktande av OECD:s slutliga förslag. SVCA föreslår slutligen att vissa lagtekniska aspekter bereds och beaktas enligt nedan förslag till justerad lagtext. Justeringarna är nödvändiga dels i syfte att klargöra reglernas omfång men även för att undvika en till synes oavsiktlig dubbelbeskattning.

Beträffande föreslaget om en utvidgning av lagen (1995:575) mot skatteflykt, till att omfatta även kupongskatt på utdelningar ur vissa svenska företag, anser SVCA att utredningen förefaller så bristfälligt utförd att den inte rimligen kan läggas till grund för lagstiftning i sin nuvarande utformning. SVCA presenterar nedan ett antal problemställningar som SVCA skulle önska att departementet beaktar och utreder i syfte att klarlägga bl.a. vilka utländska skattekonsekvenser som kan beaktas vid fastställandet av om ett förfarande strider mot vad som anges vara lagstiftningens grunder och om det med hänsyn härtill kan anses ha uppstått någon väsentlig skatteförmån; vem eller vilka av parterna som skall beskattas om lagen äger tillämpning (om t.ex. en obegränsat skattskyldig person är inblandad i förfarandet, gäller då lagen överhuvudtaget och vad gäller om parter från olika länder deltar i förfarandet); om och i så fall vilket dubbelbeskattningsavtal som ska tillämpas på förfarandet och om avräkning mot den eventuella utländska skatten på samma inkomst kan påräknas for undvikande av oavsiktlig merbeskattning? Slutligen bör det också utredas hur föreslagna regler förhåller sig till det relevanta ändringsdirektivets definition av skatteflyktsförfaranden (artikel 1.2). Samma invändningar som anförs ovan beträffande behandlingen av hybridinstrumenten äger också tillämpning här; OECD utreder och överväger inom kort att behandla även dessa frågor inom ramen for BEPS. SVCA kan mot bakgrund av det ovanstående inte heller finna att kraven på skattereglernas förutsebarhet är uppfyllda vilket utöver det olämpliga ur ett svenskt synsätt även har implikationer ur ett gemenskapsrättsligt perspektiv.

Hybridinstrument

SVCA motsätter sig inte att regler införs som stävjar internationell aggressiv skatteplanering eller andra former av missbruk av olikheter i den skattemässiga behandlingen av vissa finansiella instrument som förekommer på den globala kapitalmarknaden. Emellertid, och såsom tidigare anförts till departementet senast i samband med remissbehandlingen av Företagsskatteutredningens förslag gällande främst ränteavdragen i bolagssektorn, anser SVCA att det är av största vikt att sådana regeländringar vidtas på ett koordinerat och konsekvent sätt och med utgångspunkt i att reglerna har goda förutsättningar att långsiktigt kvarbli i oförändrad form, om syftet att åstadkomma en skatteneutral behandling skall kunna uppnås. Innan regler införs bör alltså utredning förebringas som beskriver de bakomliggande omständigheterna samt en konsekvensanalys genomföras som grundas på konsekvenserna för svenska lagstiftningsändamål alternativt att det hänvisas till andra utredningar med motsvarande regelverk och utgångspunkter. Några sådana förekommer inte såvitt känt. Det noteras i det sammanhanget att BEPS, till vilket det också hänvisas i remitterat förslag, måste beaktas innan regler införs eftersom OECD:s pågående analys måhända leder till andra slutsatser och förslag till lösningar än de som nu föreslås med avseende på den skattemässiga hanteringen. Deras förslag kommer med mycket stor sannolikhet att få ett långt större genomslag (såsom varande väl utrett, koordinerat och därmed innebärande förutsebara och långsiktigt hållbara skattekonsekvenser) och dessutom omfatta inte bara den Europeiska unionens medlemmar. De kan därmed inte uteslutas att deras förslag till åtgärd kommer att nödvändiggöra ytterligare förändringar också för svenskt vidkommande för att insatserna mot denna form av skatteplanering skall vara koordinerade, långsiktiga och uppnå den enhetlighet i hanteringen som anges efterfrågas. SVCA finner att det vore direkt olämpligt att föregå OECD:s arbete eftersom det skapar osäkerhet och olikheter som motverkar investeringsviljan i Sverige. Instrumenten som beskrivs i förslaget, fyller en av andra än skattemässiga skäl, viktig funktion för våra medlemmar och dess investerare. Hybridinstrumenten är vanligt förekommande i olika sammanhang eftersom de ofta likställs med eget kapital ur ett redovisningsperspektiv men samtidigt vara förställda det egna kapitalet i det emitterande bolaget. Detta är särskilt viktigt inte minst utifrån ett insolvensperspektiv men det har också betydelse när det gäller internationellt accepterade metoder för att dela ett eventuellt överskott eller vid en återbetalning av satsat kapital mellan olika ägare och investerare och i synnerhet när fråga är om komplicerade ägarförhållanden med sinsemellan olika finansiella styrkor. Investerare kommer ofta från andra länder än Sverige och såväl från inom som utom EU. Instrumenten kan t.ex. uppnå en förbättring av vissa redovisningsmässigt intressanta nyckeltal (och därmed öka bolagets kreditvärdighet) utan att för den skull späda ut en viss ägares egna innehav. Användningsområdet är tämligen omfattande och de bakomliggande skälen är sällan skatterelaterade – även om det förekommer. Skattekostnaden är dessutom en icke oväsentlig del av avkastningen på investeringen som på samma sätt som gäller för andra kostnader måste fördelas på ett rättvist och rimligt förutsebart sätt. Investerare har ofta ett mycket långsiktigt perspektiv på sin investering och det får anses självklart att upprepade regeländringar kan dramatiskt minska investeringsviljan hos dessa. Om OECD t.ex. skulle finna att avdrag istället skall vägras i källstaten eller vissa andra villkor (s.k. debt to equity ratios, affärsmässiga skäl ska föreligga eller att vissa investerare tillika aktieägare ska behandlas på särskilt sätt etc.) uppställas så skulle i praktiken en internationell dubbelbeskattning kunna bli effekten istället för den neutralitet som förslaget tar sin utgångspunkt i eftersom det skulle principiellt skilja sig från det remitterade förslaget. Även andra lösningar som systematiskt skiljer sig från nämnt förslag kan få stora effekter. Ur ett strikt skatteperspektiv är det förstås av stor vikt att investerare (svenska och utländska) på förhand vet vilken av parterna (gäldenären eller borgenären) som har att reservera för skatt på avkastningen innan en fördelning kan ske men det ska också noteras att understundom en betalning endast avser en återbetalningen av tidigare utlånat/tillskjutet belopp (jfr t.ex. behandlingen av inlösen av aktier). Även om SVCA hellre skulle se att OECD:s arbete avvaktas så bör i vart fall bestämmelsens andra stycke justeras så att den begränsas till att gälla endast den del som faktiskt föranlett ett avdrag (förslag till ändringar i kursiv stil):

‘Första stycket gäller bara om och till den del utdelningen behandlas som en avdragsgill ränta i det företag som lämnar utdelningen.’

Förslaget synes vidare hamna i konflikt med de s.k. CFC reglerna i kapitel 39a av inkomstskattelagen (1999:1229) (IL) jämfört med kapitlet 42 paragraf 22 samma lag. Den senare bestämmelsen anger att en utdelning ur en lågbeskattad juridisk person inte är skattepliktig till den del delägaren har beskattats för resultatet enligt kap. 5 paragraf 2a IL eller kap. 39a paragraf 13 IL. Detta gäller oavsett om skattefrihetsreglerna i kap. 24 är uppfyllda. Det torde dock räcka med en hänvisning från den nya bestämmelsen i kapitel 24 paragraf 19. Frågan har emellertid inte närmare behandlats i det remitterade förslaget och det får således anses oklart vilka effekterna kan bli. Det torde nämligen kunna uppstå en situation där beskattning enligt CFC reglerna aktualiseras där det utdelande bolaget anses lågbeskattat, till följd av att avdrag har medgivits för den såsom utdelning behandlade räntan, varvid den effektiva skattesatsen kommit att understiga 55% av den vid vår tidpunkt gällande bolagskattesatsen i Sverige. Såvitt SVCA uppfattar torde detta inte vara avsiktligt men kräva en justering av förslaget. Av tidsskäl har SVCA emellertid inte hunnit bereda något förslag till ny lagtext i denna del.

Kupongskattelagen

Det noteras att förhandsbeskedsinstitutet föreslås omfatta även kupongskatt. Mot bakgrund härav och under förutsättning att även dessa regler träder ikraft samtidigt uppfattar SVCA att skatteflyktslagen framgent kan omfatta också förfaranden som syftar till att otillbörligt kringgå kupongskattelagen (1970:624). Det föreligger dock ett stort antal osäkerhetsmoment som leder SVCA till att anse förslaget ändå inte bör genomföras i sin nuvarande utformning. Invändningarna mot förslaget handlar slutligen om det krav på förutsebarhet som får anses gälla enligt svensk rätt. Nedan följer ett antal situationer som SVCA inte uppfattar att departementet har utrett och hanterat på ett tillräckligt tydligt och rättssäkert sätt.

OECD utreder och kommer inom kort att presentera förslag som adresserar dessa frågor. Såvitt är känt kommer bestämmelserna antingen att innebar en fullständig genomlysning av ägarkedjorna till de slutliga mottagarna av värden alternativt ett väsentligt utökat krav på att viss verksamhet bedrivs hos mottagaren av en utdelning. SVCA anser att det är av synnerlig vikt att förslaget synkroniseras med OECD:s förmodat väl genomarbetade förslag till regler eftersom dessa kommer att få stort genomslag i samtliga medlemsländer. Det förefaller som att s.k. treaty shopping inte bara kan eller bör adresseras genom svepande skatteflyktsregler utan kräver specifika regler som beaktar såväl utländska rättsförhållande som marknadens krav på förutsebarhet och neutral och rättvis behandling. Materian är alltför komplex för att överlåta till domstolarna att tolka baserat på enkom svenska rättsförhållanden. En anpassning av den s.k. bulvanregeln till vad som kommer att föreslås förefaller inte alltför osannolikt för att det helt ska kunna bortses från. SVCA skulle önska att departementet i den fortsatta utredningen undersöker vilka de faktiska problemen är som inte redan kan eller bör kunna fångas av den s.k. bulvanregeln.

Vidare anser SVCA att det är högst oklart hur vissa specifika frågor ska hanteras om parter från olika jurisdiktioner är inblandade i det angripna förfarandet. Vilket avtal ska tillämpas om något? Det kan också ifrågasattas om skatteflyktslagen verkligen gäller om t.ex. personer som är obegränsat skattskyldiga deltar i förfarandet. De är ju inte föremål for kupongskattelagens regler och kan väl därför inte anses ha erhållit någon skatteformån – i vart fall inte om den s.k. bulvanregeln undanröjs?

Vidare och med hänsyn till att moder- och dotterbolagsdirektivet samt ändringsdirektivet enligt förslaget ska anses utgöra en del av svensk skattelagstiftning vilket sålunda skall beaktas vid bedömningen av om förfarandet strider mot lagstiftningens grunder, anser SVCA att också de utländska skattekonsekvenserna av förfarandet bör beaktas vid bedömningen av om det ska anses innebära att en väsentlig skatteförmån har uppstått. Detta är ju en viktig förutsättning för att lagen överhuvudtaget ska äga tillämpning. Hur denna bedömning ska ske är inte utrett eller ens beaktat. Ska detta överlåtas på parterna att utreda och beskriva och vilka uppgifter om gällande rätt ska godtas? I vart fall bör detta aktualiseras om fråga är om en utdelning till ett företag som annars hade omfattats av moder- och dotterbolagsdirektivet samt ändringsdirektivet. I annat fall förefaller det för SVCA som att den svenska lagstiftningen med stor sannolikhet skulle riskera att stå i strid med EU:s diskrimineringsförbud främst på grund av likhetsregler och proportionerliga konsekvenser. SVCA skulle sålunda önska att också dessa frågor belyses i ett eventuellt fortsatt lagstiftningsarbete.

Slutligen ifrågasätter SVCA om inte förslaget går utöver direktivet genom att tröskeln enligt förslaget är att det ‘övervägande skälet’ för förfarandet ska vara att uppnå skattefördelar. Direktivet i sin officiella översättning talar om det ‘huvudsakliga skälet’. Enligt svensk rättsordning utgör det senare ett krav på upp emot 75% emedan det övervägande skälet endast innebar ett krav på mer än 50%. Det är oklart för SVCA vad skälen till den lägre härtill är – annat än som en konsekvens av hänvisningen - men det har i vart fall inte utretts eller beaktats särskilt i det remitterade förslaget. SVCA skulle önska att även denna fråga utreds ytterligare i det fortsatta lagstiftningsarbetet.

Som framgår av ovan befarar SVCA att förslaget kommer att resultera i omfattande tillämpnings­svårigheter och rättsosäkerhet. Mot denna bakgrund anser SVCA att förslaget, om det implementeras i dess nuvarande form, måste kompletteras med tolkningsdata i form av tydliga riktlinjer i propositionen.