Remissyttrande UCITS V En uppdaterad fondlagstiftning (SOU 2015:62)

Svenska Riskkapitalföreningen (SVCA) lämnar härmed yttrande på förslag i utredningen UCITS V – en uppdaterad fondlagstiftning. Delbetänkande av 2014 års fondutredning.

SVCA representerar riskkapitalfonder, dessa fonder ingår i vad som ofta omnämns som private equity-fonder. Private equity-fonder gör investeringar i onoterade bolags aktiekapital. Genom ett aktivt ägande, där både kunskap och kapital investeras i bolagen, byggs långsiktigt hållbara bolag. Dessa fonder skiljer sig således på en rad punkter jämfört med de värdepappersfonder som regleras av UCITS V och som det aktuella delbetänkandet behandlar. Värdepappersfonder är i regel likvida fonder som investerar i noterade finansiella instrument – aktier, obligationer m.m. – och som tillämpar principen om riskspridning, fonderna har lagstadgade (och EU-direktivbaserade) begränsningarna i vilka tillgångar som är tillåtna för dem att investera i.[1] Värdepappersfonder är därtill främst avsedda för konsumenter, vilket är ett viktigt skäl till att de alltid är öppna för inlösen av andelarna så att investerarna kan vända sig direkt till fonden och få en utbetalning motsvarande vad de andelar de löser in har för aktuellt värde (vilket i sin tur också förklarar varför fondernas tillgångar behöver ha en hög grad av likviditet). Vad som i sin tur gäller private equity-fonder har de i regel inte konsumenter utan s.k. professionella investerare såsom exempelvis pensionsfonder och livförsäkringsbolag (ofta internationella aktörer) som med hjälp av private equity-fonderna som mellanhand investerar i onoterade bolag. Private equity-fonder är inte fritt öppna för inlösen under sin livsperiod utan är slutna fonder med en förutbestämd livstid, vilket grundar sig i att de är ägare av ett antal onoterade bolag som de, genom sitt aktiva ägande, utvecklar (och därför kan de inte sälja av delar av sina tillgångar utan planering och samordning eftersom det skulle drabba bolagen och även investerarna negativt). Givet de olika typerna av investeringar och de olika typer av investerargrupper som fonderna har, regleras de även av olika EU-direktiv. Private equity-fonder regleras under AIFM-direktivet och är således, som ovan nämnts, inte direkt berörda av det i detta delbetänkande behandlade UCITS–direktivet. Det finns dock flera frågeställningar som 2014-års Fondutredning ska belysa i sitt slutbetänkande, som är centrala för att kapitalförsörjningen till onoterade tillväxtbolag via private equity-fonder ska fungera. Bland annat gäller detta analys av om det behöver göras några ändringar i de näringsrättsliga bestämmelserna för att stärka den svenska fondbranschens konkurrenskraft.

Inledning

För att uppnå de politiska målen för ökad tillväxt och jobb krävs en väl fungerande kapitalförsörjning för tillväxtbolag. I en alltmer globaliserad värld måste Sveriges konkurrenskraft för fondverksamhet därför stärkas för att främja investeringar i svenska tillväxtbolag. 2014 års Fondutredning är en mycket viktig hörnsten för att skapa ett förutsägbart och stabilt ramverk för detta. SVCA vill därför understryka att utredningen behöver såväl tillräcklig tid som tillräckliga resurser för att kunna slutföra sitt arbete.

SVCA välkomnar implementeringen av UCITS V direktivet in i svensk rätt, då detta är avsett att medföra att den svenska fondregleringen för värdepappersfonder uppfyller de av EU uppställda kraven och att den svenska regleringen därmed hamnar i linje med övriga medlemsstaters reglering.

Utredningens arbete har dock bedrivits under betydande tidspress – unionsrätten kräver att den svenska regleringen har implementerats senast den 18 mars 2016. Utredningen kan inte klandras för den mycket begränsade tid som stått till förfogande, men allmänt sett utgör det ett problem för såväl rättssäkerheten som lagtextens tekniska utformning att unionsrätten kräver en så snabb implementering. Det finns stor risk för att lagstiftningen därmed inte bereds på ett sätt som motsvarar våra konstitutionella krav.

SVCA tillstyrker att UCITS V-direktivet införs i svensk rätt på ett direktivtroget sätt, utan större ansatser till svenska särregler eftersom sådana bl.a. skulle kunna medföra konkurrensnackdelar för svenska värdepappersfonders vidkommande, och då särskilt givet att värdepappersfonder redan idag, generellt sett, är föremål för mycket omfattande reglering.

Utredningens förslag 6 Förvaringsinstitut

SVCA noterar att nya regler för förvaringsinstitut i enlighet med UCITS V-direktivet måste införas. Förslaget kan ses som ett steg mot en tydligare och mer harmoniserad reglering i fråga om förvaringsinstitutets roll. I ljuset av erfarenheterna från likartad reglering i Lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder är det emellertid inte självklart att förvaringsinstitut, som fullgör sina uppgifter i förhållande till olika slags fonder med olika slags investerare trots dessa skillnader ska underkastas samma reglering. Ett perspektiv som saknas i direktivet och som bör uppmärksammas mer i det fortsatta lagstiftningsarbetet är hur regleringen påverkar utbudet av förvaringstjänster och konkurrensen mellan olika förvaringsinstitut. En reglering som höjer kostnaderna och riskerna för förvaringsinstitut kan leda till att färre institut erbjuder sina tjänster. Det kan ifrågasättas om investerarnas intressen bäst tjänas av en reglering som reducerar den kvalitet och prispress som typiskt sett följer av att en marknadsaktör, såsom förvaringsinstituten, är utsatta för ett konkurrenstryck. Vidare vill SVCA framhålla att, vad gäller relationen mellan regleringen i AIFM-direktivet och UCITS-direktiven som har uppmärksammats av utredningen så finns det naturligtvis inte någon generell logik i att allt som kan komma att gälla för det ena regelverket även bör komma att gälla för det andra – tvärtom så har de två regelverken distinkt olika tillämpningsområden med olika förutsättningar och olika behov. I sammanhanget bör även tilläggas att eventuell överreglering som inte minst kan drabba de fonder som hamnar under ett regelverk som egentligen är avsett för en annan fondtyp, i slutänden leder till ökade kostnader för exempelvis fondsparande konsumenter.

Utredningens förslag 8 Ingripanden

SVCA delar inte utredningens syn på hur föreslaget om sanktionssystem ska implementeras i alla avseenden då det finns en rad komplexa och för rättssäkerheten mycket viktiga frågor som skulle behöva ytterligare utredning. SVCA vill dock återigen framhålla att den tidspress utredningen varit under inte kan läggas utredningen till last, utan faller tillbaka på den återkommande problematiken med krav på att direktiv ska införas i medlemsstaternas nationella rättsordningar med korta ledtider som passar den svenska lagstiftningsmodellen mindre väl.

Det torde stå klart att sanktionsavgifter av det slag som nu föreslås är av straffrättslig karaktär (se exempelvis prop. 2014/15:57 s. 39, liksom även prop. 2015/16:26 s. 97 ff och SOU 2015:49, särskilt kapitel 10). I nationell svensk rätt, lika väl som inom unionsrätten och i den Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna, ställs särskilt höga rättssäkerhetskrav vad gäller straffrättsliga ingripanden, till exempel vad gäller rätten till försvar och rätten att slippa s.k. självangivelse. Tilläggas kan, att motsvarande skydd normalt inte krävs om det istället är myndighetsåtgärder som inte anses vara straffrättsliga. Frågan om hur straffrättsliga sanktioner av förevarande slag ska hanteras uppkommer i en rad lagstiftningsärenden – inte endast på det finansiella området (se till exempel prop. 2014/15:131) – och torde behöva bli föremål för en samlad bedömning så att det straffrättsliga systemet blir sammanhängande och förutsägbart. De som blir föremål för statens straffrättsliga åtgärder måste tillförsäkras det skydd som de har rätt till enligt unionsrätten, vår författning och Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna.

Givet sanktionsavgifternas straffrättsliga karaktär förordar SVCA att sanktionsföreläggandena – i likhet med andra straffrättsliga sanktioner – prövas av allmän domstol (tingsrätt, hovrätt, Högsta domstolen) snarare än förvaltningsdomstol (förvaltningsrätt, kammarrätt, Högsta förvaltningsdomstolen). De allmänna domstolarna torde genom sin roll som ansvariga för allmän straffrättskipning vara mest lämpade att bedöma en rad centrala frågor så som det subjektiva rekvisitet (uppsåt, vårdslöshet), bevisning och lämplig påföljd. Sanktionsförelägganden borde också prövas i straffprocessuella former, i likhet med "vanliga" strafförelägganden. Det är otillfredsställande att ha ett system med olika processformer med varierande grad av skydd för den som blir föremål för de straffrättsliga åtgärderna beroende på vilken myndighet som beivrar den aktuella gärningen. SVCA menar också att behörigt forum för sanktionsavgifterna – med tillämpning av vanliga straffrättsliga principer – inte borde vara domstolen hos Finansinspektionen utan istället, i likhet med vad som gäller för annan straffrätt, den tingsrätt där den tilltalade har att svara för andra brott. En sådan ordning – särskilt om den tillämpades generellt vad gäller "administrativa" sanktioner – torde lindra en del av de processuella komplikationer som kan uppstå med potentiellt konkurrerande processer i tingsrätt (efter åtal av åklagare) och förvaltningsrätt (efter "åtal" av annan förvaltningsmyndighet, såsom Finansinspektionen).

[1] Tillgångarna ska i princip vara likvida finansiella instrument och fonderna är förhindrade att ha ett för stort innehav av värdepapper från en och samma utgivare.